Tribunal de Justiça determina prosseguimento do concurso da SEJUS

O Tribunal de Justiça de Rondônia decidiu nesta quarta-feira dar prosseguimento ao concurso de agente penitenciário da Secretaria de Justiça do governo do Estado, que estava suspenso por liminar em função do questionamento feito por um candidato sobre vagas para portadores de necessidades especiais.

O desembargador Renato Mimessi, que havia pedido vistas ao processo, votou com o relator, desembargador Elizeu Fernandes e determinou o prosseguimento do concurso, destacando que, ao final, “, em caso de aprovação, a existência ou não de incompatibilidade do cargo almejado com a deficiência do candidato”. Veja a íntegra do voto do desembargador Renato Mimessi.

0000635-12.2011.8.22.0000: Mandado de Segurança

Relator: Des. Eliseu Fernandes

VOTO DE VISTA

DESEMBARGADOR RENATO MARTINS MIMESSI

Pedi vista para melhor apreciar a questão acerca da reserva de vagas para portadores de necessidades especiais.

Compulsando os autos verifica-se que o impetrante inscreveu-se no certame como deficiente, CID 54, conforme se observa de sua ficha de inscrição, a qual previa expressamente campo de informações especiais para preenchimento por deficiente (fl. 23).

O edital, por sua vez, previa no seu item 2.1 letra h, que o candidato deveria estar “apto física e mentalmente para o exercício do cargo, não sendo, inclusive, portador de deficiência incompatível com as atribuições do cargo, fato apurado pela Perícia Médica Oficial a ser designada”.

Em que pesem esses fatos, o edital do certame deixou de prever a reserva de vagas para os portadores de necessidades especiais, tanto que após a realização da primeira fase, divulgou a lista de classificados de forma genérica.

O impetrante não obteve a nota de corte para ser convocado para a segunda fase e impetrou o presente mandamus,objetivando a correção do edital no sentido de reservar percentual de vagas aos portadores de deficiência, publicando-se nova relação de candidatos aprovados, dessa feita com lista apartada para aqueles que possuem necessidade especiais.

Como é sabido, a Constituição Federal assegura o direito dos portadores de necessidades especiais a participar do concurso público.

Dessa forma, viola preceito constitucional o entendimento da autoridade impetrada, manifestado nas informações de fls. 60/67, segundo a qual o certame não disponibilizou vagas para candidatos portadores de necessidades especiais em razão da natureza, complexidade, especificações e risco da atividade da carreira.

Afirmou ainda o impetrado que uma decisão favorável ao candidato poderia redundar num futuro prejuízo a si mesmo, a terceiros e à Administração, defendendo “que para o cargo de agente penitenciário não há a possibilidade de vagas para portadores de necessidades especiais, motivo pelo qual não foram previstas vagas para tanto”.

Mais adiante, diz que as atividades do cargo de agente penitenciário são incompatíveis com qualquer deficiência física e mental, impedindo, assim, o acesso de qualquer portador de necessidade especial aos quadros da carreira, indistintamente.

Entretanto, decorre de lei e da norma constitucional o dever de reserva de vagas, devendo a análise acerca da compatibilidade da deficiência com o cargo a ser ocupado ser feita posteriormente, conforme já se manifestou o STF, justamente em hipótese de concurso para agente penitenciário:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE AGENTE PENITENCIÁRIO DA POLÍCIA CIVIL DO DISTRITO FEDERAL. NECESSIDADE DE RESERVA DE VAGAS PARA CANDIDATOS PORTADORES DE NECESSIDADES ESPECIAIS. PRECEDENTE. REPERCUSSÃO GERAL DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL: DESNECESSIDADE DE EXAME. ART. 323, PRIMEIRA PARTE, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.Relatório1. Recurso Extraordinário interposto com base no art. 102, inc. III, alínea a, da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios:"CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE AGENTE PENITENCIÁRIO DA POLÍCIA CIVIL DO DF - AUSÊNCIA DE RESERVA DE VAGAS PARA CANDIDATOS PORTADORES DE DEFICIÊNCIA FÍSICA - INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE - INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE - CONSTITUIÇÃO DE JUNTA MÉDICA E MULTIPROFISSIONAL PARA ANALISAR COMPATIBILIDADE DE DEFICIÊNCIAS COM EXERCÍCIO DO CARGO - PODER DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - INTERVENÇÃO JUDICIAL - DESNECESSIDADE - RECURSOS IMPROVIDOS. 1. O Distrito Federal deverá reservar 20% (vinte por cento) de seus cargos e empregos públicos para que sejam preenchidos por pessoas portadoras de deficiência, conforme determina a Lei Distrital n. 160/91, que regulamentou o art. 37, VIII,da Constituição Federal. 2. A capacidade do portador de necessidades especiais para o exercício do cargo de agente penitenciário da Polícia Civil do Distrito Federal somente pode ser constatada após o exame físico dos aprovados em vagas reservadas para deficientes, a ser realizado por junta médica constituída para tal finalidade. 3. Cabe à Administração Pública, utilizando-se do poder discricionário, e sempre tendo em vista o princípio da legalidade, dizer se o candidato está apto ou não para assumir o cargo para o qual fez concurso. 4. A formação das bancas avaliadoras, que analisarão a deficiência física do candidato e sua compatibilidade com o exercício do cargo pretendido, incumbe ao órgão que realiza o concurso, tanto mais quando há previsão legal neste sentido. De tal forma, desnecessária a intervenção da atividade jurisdicional" (fl. 144).2. O Recorrente alega que o Tribunal a quo teria contrariado o art. 37, inc. VIII, da Constituição da República. Argumenta que, "ao entender ser obrigatória a reserva de vagas a pessoas portadoras de deficiência em concurso público para o provimento do cargo de agente penitenciário da Polícia Civil do Distrito Federal, o Egrégio Tribunal a quo contrariou o disposto no art. 37, inciso VIII, da Constituição Federal" (fl. 202).Sustenta que, "tendo em vista que uma pessoa portadora de deficiência não consiga desempenhar a atividade dentro do padrão considerado normal, não vejo como compatibilizar tais limitações com o que estabelece o art. 8º da Lei n. 4.878/65, que dispõe sobre o regime jurídico peculiar dos funcionários públicos civis da União e do Distrito Federal, pois o mesmo impõe como requisito de acesso ao cargo de policial que o candidato goze de boa saúde, física e psíquica" (fl. 204). Analisada a matéria posta à apreciação, DECIDO.3. Em preliminar, é de se ressaltar que, apesar de ter sido a parte recorrente intimada depois de 3.5.2007 e constar no recurso extraordinário capítulo destacado para a defesa da repercussão geral da questão constitucional, não é o caso de se iniciar o procedimento para a aferição da sua existência, pois, nos termos do art. 323, primeira parte, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal -com a redação determinada pela Emenda Regimental n. 21/2007 -, esse procedimento somente terá lugar "quando não for o caso de inadmissibilidade do recurso por outra razão".Essa é a situação do caso em exame, em que a análise da existência, ou não, da repercussão geral da questão constitucional torna-se dispensável, pois há outro fundamento suficiente para a inadmissibilidade do recurso extraordinário.4. Na sentença de primeiro grau, mantida pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, constou que:"não há como escapar do comando constitucional da reserva de vagas para deficientes, cientes, os deficientes, que o seu aproveitamento, em caso de aprovação no certame, somente será possível se a deficiência não os impedir de exercer o cargo postulado. É certo que existem deficiências que, prima facie, impossibilita o candidato de exercer o cargo que pretende. Quem pugna em juízo disputa em vaga para deficiente deve ter em mente que, se sua deficiência é incapacitante para o exercício do cargo, a sua aprovação em nada o aproveitará. Entretanto, a Constituição e as leis nada dispõem a respeito, cabendo à Administração Pública cumprir o preceito constitucional inserindo no edital a previsão de percentual de vagas para deficientes e deixando para momento posterior à publicação do edital a verificação da compatibilidade da deficiência como o exercício do cargo" (fl. 81).Em seu voto o Desembargador-Relator afirmou que:"não vejo como, diante das próprias atribuições do cargo, excluir todos os portadores de necessidades especiais, tanto mais que a própria Polícia Civil deixa espaço para tal ilação quando estabelece que é função do agente penitenciário, dentre outras,executar outras tarefas correlatas. Há uma área não definida, na qual, a meu sentir, poderia ser incluído o deficiente" (fl. 147).Corretos a sentença e o acórdão que a manteve, pois acolhem a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria. De fato, a reserva de vagas determinada pela Constituição da República tem dupla função: inserir as pessoas com necessidades especiais no mercado de trabalho, para que de forma digna possam manter-se e ser mantenedoras daqueles que delas dependam, e possibilitar à Administração Pública preencher os cargos com pessoas qualificadas e capacitadas para o exercício da função. Assim, como ficou assentado no acórdão recorrido, a Constituição da República assegura o direito dos portadores de necessidades especiais de participar de concurso público, nos termos e nas condições estabelecidos em lei. Cabe, portanto, à Administração examinar, com critérios objetivos, se a deficiência apresentada é, ou não, compatível com o exercício do cargo ou da função oferecidos no edital, assegurando a ampla defesa e o contraditório ao candidato, sem restringir a participação no certame de todos e de quaisquer candidatos portadores de deficiência, como pretende o Recorrente.Confira-se, a propósito, o seguinte julgado:"ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. RESERVA DE VAGAS PARA PORTADORES DE DEFICIÊNCIA. ARTIGO 37, INCISO VIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. A exigência constitucional de reserva de vagas para portadores de deficiência em concurso público se impõe ainda que o percentual legalmente previsto seja inferior a um, hipótese em que a fração deve ser arredondada. Entendimento que garante a eficácia do artigo 37, inciso VIII, da Constituição Federal, que, caso contrário, restaria violado. Recurso extraordinário conhecido e provido" (RE 227.299, Rel. Min. Ilmar Galvão, Primeira Turma, DJ 6.10.2000).5. Dessa orientação jurisprudencial não divergiu o acórdão recorrido.6. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário (art. 557, caput, do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).(STF - RECURSO EXTRAORDINÁRIO: RE 606728 DF, Relatora Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe-025 DIVULG 09/02/2010 PUBLIC 10/02/2010).

Como destacado no citado aresto, é certo que algumas deficiências impossibilitam o candidato de exercer determinados cargos. Entretanto, a Constituição e as leis nada dispõem a respeito, cabendo à Administração Pública cumprir o preceito constitucional, inserindo no edital a previsão de percentual de vagas para deficientes e deixando para momento posterior à publicação do edital a verificação da compatibilidade da deficiência como o exercício do cargo.

Assim, entendo acertado o voto condutor, que impôs a autoridade coatora o dever de providenciar a avaliação da nota dos candidatos inscritos como portadores de necessidades especiais, no âmbito do percentual mínimo da reserva de vagas a ser abstraído do total previsto no edital,  avaliando apenas ao final, em caso de aprovação, a existência ou não de incompatibilidade do cargo almejado com a deficiência do candidato.

Em face do exposto, acompanho o voto do relator.